Os impostos denominados PIS e Cofins estão previstos no artigo 195 da Constituição da República Federativa do Brasil, e se tratam, portanto, de contribuições para custeio da seguridade social.
Ambas as contribuições podem ser apuradas pelos regimes cumulativo, ou, com fundamento no §12 do art. 195 da CF, não cumulativo.
Quando elas são apuradas pelo regime não cumulativo, há o desconto de crédito, para que não haja o efeito cascata na cadeia circulatória e tal regime de apuração é previsto nas leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, respectivamente para o PIS e para a Cofins.
Em ambas as leis supracitadas, o artigo 3º, inciso II trouxe a possibilidade do desconto de créditos calculados em relação à “bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda […]”.
Ocorre que diante da palavra “insumos” disposta no artigo, a Receita Federal através das Instruções Normativas IN-RFB nº 247/2002 e IN-RFB nº 404/2004 restringiu o conceito de insumos, equiparando para fins de crédito de PIS e Cofins ao conceito de insumos para fins de IPI, no entanto, o IPI é um Imposto Sobre Produtos Industrializados, e sua tributação é realizada com base no valor da venda, gerando o crédito sobre as despesas com os materiais que efetivamente integram o produto fabricado em questão.
Mas em se tratando de PIS e Cofins, o objeto da tributação é distinto, pois no caso destes impostos-contribuições, a tributação é realizada sobre as receitas, quando enquadrado no regime da não cumulatividade.
Surgiu então, grande controvérsia entre o fisco e os contribuintes sobre qual seria o conceito de insumos do qual se tratava o artigo 3º, inciso II das Leis nº 10.63702 e nº 10.833/03. Dessa forma, o Superior Tribunal de Justiça, fixou tese, em sede de recurso repetitivo (REsp 1221170 STJ – Repetitivo – Tema 779), sobre o entendimento do que se trata o conceito de insumos que deve ser definido em conformidade com a essencialidade e relevância.
A discussão cinge-se da incidência de tributo-contribuição PIS/COFINS sobre o faturamento das empresas e das entidades jurídicas a elas assemelhadas, questionando-se a sua exigência cumulativa sobre os insumos que são empregados na produção de bens e serviços componentes dessa grandeza financeira (faturamento das empresas), o que remete a investigação à identificação do conceito de insumo.
O art. 195 da CF/88, conforme alteração promovida pela EC 42, de 19/12/2003, permite que o legislador ordinário defina os setores para os quais as contribuições incidentes na forma dos seus incisos I, b, e IV serão calculadas de forma não-cumulativa.
O STJ ao julgar o REsp 1.221.170/PR, definiu insumo utilizando a palavra “essencial” à realização da atividade fim da empresa.
São “insumos”, para efeitos do art. 3º, II, da Lei 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei 10.833/2003, todos aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o processo produtivo e a prestação de serviços, que neles possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes.
Permite-se um conceito extensivo de insumo, tendo em vista, que a não cumulatividade tributária não é um benefício fiscal, é na verdade um direito subjetivo constitucional do contribuinte de não sofrer, no ciclo da atividade econômica, uma tributação cumulativa.
A não cumulatividade do PIS e da COFINS encontra-se vinculada ao faturamento da empresa, ou seja, a todas as forças realizadas pela empresa com o intuito de desenvolvimento de suas atividades, portanto, considera-se como insumo todos os gastos necessários à obtenção da receita que materializa a incidência de tais contribuições.
Reflita-se que, ao onerar cada um dos componentes (ou insumos) e tornar a incidir sobre o produto obtido a partir deles (fenômeno da incidência em cascata), o fardo tributário é aumentado vertical e substancialmente, embora a sua alíquota permaneça nominalmente estática ou até sofra alguma redução temporária ou episódica; esse é um dos mais expressivos modos de reconhecer e, ao mesmo tempo, disfarçar o sobrepeso da tributação.
Portanto o precedente do STJ, conferiu a melhor interpretação da lei federal e a uniformizou para garantir o direito de crédito do PIS/Cofins nos casos de todos os insumos relevantes e essenciais às empresas.
Nadynne Bianchini, advogada parceira do escritório Ogliari e Carvalho Advocacia Empresarial, Especialista em Direito Tributário, membra da Comissão de Estudos Tributários e Defesa do Contribuinte da OAB/MT
